Du « mariage pour tous » au « mariage pour personne »

La crise du mariage

On prête à Louise de Vilmorin, alors qu’elle était, dans les années 1960, la compagne d’André Malraux, cette formule acide : « Qui de nos jours a envie de se marier, à part quelques prêtres faisant la comédie pour cela ?... » Derrière le bon mot, trace peut-être d’une souffrance intime, l’écrivain, qui avait quand même été mariée deux fois, témoignait que l’institution du mariage commençait alors à se lézarder en France.

On assiste en effet, depuis le début des années 1970, à une décrue régulière du nombre de « premiers mariages », mouvement concomitant de la croissance, tout aussi régulière, du nombre de divorces [1]. Cette tendance s’est confirmée au cours des dernières décennies puisque le nombre de « premiers mariages » est passé de 281 000 en 1994 à 241 000 en 2012. Sans doute, ces données brutes nécessitent d’être corrigées par le chiffre de la population et sa distribution en âges, mais aussi par la prise en considération du phénomène de retard du mariage. L’âge moyen des femmes au premier mariage, qui était de 24,3 ans en 1946 et qui était descendu à 22,5 ans en 1972, s’élevait à 26,8 ans en 1994 et à 31,9 en 2011. La courbe est similaire pour les hommes : 27,4 ans en 1946, 24,6 en 1971, 28,7 en 1994, 31,9 en 2011. Les nécessaires corrections à faire aux chiffres bruts ne sauraient pourtant occulter un phénomène massif qui se traduit par le fait, qu’aujourd’hui, la majorité des enfants naissent hors-mariage. Les naissances hors-mariage représentaient, en effet, 56,6 % des naissances en 2012, contre seulement 37,2 % en 1994 [2]. Même si de nombreux mariages se concluront entre les parents après la naissance du premier enfant, un tel chiffre ne saurait être négligé.

Pour qu’on ne se méprenne pas sur la thèse que je développe ici, je souhaite, en préambule, préciser le champ de mon propos. Le « mariage » que j’évoque est celui du droit français, issu du code civil napoléonien. C’est bien celui qui est répertorié dans les statistiques précédentes ; c’est bien celui qui est en discussion dans le présent débat sur le « mariage pour tous ». On a tendance, en effet, à faire du mariage un invariant anthropologique, parce que, bien sûr, dans toutes les sociétés s’est posée la question de l’union sexuelle de l’homme et de la femme d’où résulte la génération et, donc, les rapports de parenté dont Claude Lévi-Strauss a montré le caractère structurant pour la reproduction sociale. N’est-ce pas pour autant un abus de langage de concevoir comme des manifestations multiples d’un principe homogène qui serait le « Mariage », invariant anthropologique, les formes multiples de la consécration sociale de l’union sexuelle et des rites qui l’accompagnent ?

Je n’ai pas l’intention pour autant d’entrer dans des considérations anthropologiques générales. Je veux seulement souligner la confusion commune qui conduit à identifier implicitement une forme juridique historiquement située à une institution universelle des sociétés humaines, comme si la seconde avait toujours et partout existé en conformité, si ce n’est avec la lettre, tout au moins avec l’esprit de la première. Une telle confusion n’est pas sans lien avec une « naturalisation » de l’institution du mariage (on pourra, par exemple, argumenter en invoquant les couples stables dans certaines espèces animales), à l’œuvre dans les argumentaires d’un certain nombre d’opposants au « mariage pour tous ». Tout à l’inverse, ma propre opposition à l’extension instituée du mariage procède d’une critique radicale de sa naturalisation. Celle-ci procède en effet d’une confusion entre la génération sexuelle, dont on ne saurait nier le fondement biologique, et les formes multiples de sa régulation sociale, dont le « mariage » au sens du Code civil napoléonien. Précision encore : je n’ignore pas que le mariage du Code civil n’est pas né de rien, qu’il a ses racines dans les sociétés antiques et d’ancien régime, et, en particulier, dans la tradition chrétienne [3]. Mais la laïcisation de l’union conjugale sur laquelle repose le mariage du Code civil induit une légitimation du mariage par l’État, dans sa définition moderne, laïque en France. C’est là la seule question qui m’intéresse ici : pourquoi l’État devrait-il consacrer l’union sexuelle, si on dissocie celle-ci de la reproduction et des principes de filiation et de responsabilité parentale qui s’en déduisent ? Car, au contraire, il me semble que l’État ne peut se désintéresser de la filiation et de la responsabilité parentale. C’est le fondement du « droit des enfants » sur lequel j’insisterai.
L’institution étatique du mariage que consacre le Code civil français ne peut se comprendre indépendamment de son contexte social et de sa visée normative. Elle constitue une pièce maîtresse d’une conception de la société faite de ménages considérés comme des entités économiques basées sur une propriété qu’il s’agit de faire prospérer et de transmettre. Il s’agit, autrement dit, d’articuler la génération sexuée à la reproduction socio-économique. Dans ce contexte, le mariage associe alors trois fonctions sociales étroitement interdépendantes : la régulation conjugale, le droit patrimonial et le droit des enfants. Ce que je voudrais montrer, c’est que ces trois fonctions sociales se sont autonomisées les unes par rapport aux autres, ce qui a rendu l’institution du mariage obsolète.

La norme de conjugalité (sexuelle)



Ce qui, plus que tout, fonde le mariage du Code civil, c’est le principe de paternité présumée de l’époux, d’où découle la pénalisation de l’adultère. Or, alors que ce cadre est encore juridiquement en place (droit qui n’est pas sans effectivité), la conviction est communément partagée aujourd’hui au sein de la société française que la conjugalité est une affaire privée et que l’État n’a pas à fouiller sous les couettes. En ce sens, la revendication par les homosexuels (par une partie d’entre eux, tout au moins) d’une reconnaissance par l’État de leur conjugalité (sexuelle) ne peut manquer d’étonner. Cette demande conduit à une étonnante renormalisation sexuelle, qui consiste à définir l’union « légitime » comme celle d’un couple pérenne, qu’il soit hétéro ou homosexuel. Or toute renormalisation engendre un déplacement de la déviance, reportée ici sur les partenariats multiples, les couples éphémères, la bisexualité, etc. Gageons qu’au-delà de l’unité de façade qui se manifeste actuellement, face au discours homophobe libéré par le débat sur le mariage pour tous, une bonne part de la communauté homosexuelle pourra difficilement se retrouver dans cette nouvelle norme ainsi consacrée par l’État.

Le droit patrimonial



Celui-ci procède, comme je l’ai dit, directement du contexte du XIXe siècle où la famille était d’abord une unité économique, conçue comme telle par des penseurs sociaux, comme Frédéric Le Play par exemple. C’est pourquoi un contrat patrimonial est associé à la reconnaissance de la légitimité de l’union, le fameux « contrat de mariage », qui existe même quand le mariage est dit « sans contrat », puisque c’est alors le contrat-type de la « communauté réduite aux acquêts » qui est présumé adopté par défaut. La population visée était bien sûr, d’abord, celle des familles d’agriculteurs exploitants pour qui l’union des corps était aussi celle des champs. Il en était de même des familles de commerçants, d’artisans, d’industriels, alors que le salariat était encore une forme sociale très minoritaire et d’ailleurs décriée comme infâmante, tant le principe de propriété apparaissait comme seul à-même de fournir une assise sociale.

En revanche, comme on le sait, au XIXe siècle, les ouvriers, c’est-à-dire les « prolétaires », ceux qui étaient définis, dans un étonnement emprunt à la terminologie juridique romaine, par l’absence de propriété, se mariaient peu. Plutôt ils se « mariaient », selon la jolie formule du prolétariat de Paris, quand cette ville ne comptait que douze arrondissements, « à la Mairie du XIIIe ». C’est-à-dire qu’ils vivaient « à la colle », en concubinage, et cela au grand regret des philanthropes de tous bords, qui voyaient dans le mariage un puissant instrument de moralisation de cette population réputée « insouciante ». Songeons à l’étonnante connexité des deux arguments critiques contre cette réputée insouciance ouvrière : son incapacité à accéder à la propriété par absence d’esprit d’épargne (la paie dépensée au cabaret à la Saint-Lundi), son incapacité à contenir ses appétits sexuels d’où aurait découlé l’excès de population dénoncé par les malthusiens. Accès à la propriété et accès au mariage furent, en revanche, étroitement liés dans la normalisation « bourgeoise » du mode de vie ouvrier à partir de la fin du XIXe siècle. Cette normalisation, fruit d’une nouvelle aisance, conduit aussi à l’éviction du salariat ouvrier, désirée mais jamais complètement atteinte, des femmes mariées, dès lors que leur conjoint pouvait subvenir aux besoins du ménage, ici aussi conformément aux recommandations des philanthropes qui avaient toujours dénoncé la dangereuse promiscuité de la vie dans l’atelier.

On s’est souvent étonné du maintien tardif dans notre législation du concept de « chef de ménage ». C’est ne pas comprendre que le « chef de ménage » était d’abord, comme le concevait un auteur comme Le Play, un chef d’entreprise, ce qui, d’ailleurs, permettait à la femme de le devenir en cas de veuvage, comme les célèbres veuves de Champagne. De ce principe a découlé aussi le caractère tardif de la reconnaissance du statut de la femme dans les exploitations agricoles comme dans les commerces. Ainsi, le mariage du Code civil ne saurait se comprendre indépendamment d’un cadre social où la sécurité économique et le statut social reposent essentiellement sur la propriété. D’où un autre contresens fréquent. On s’est souvent imaginé que le mariage « traditionnel » (celui du XIXe siècle) était étroitement associé au modèle bourgeois de l’inactivité féminine ; mais, dans les ménages d’agriculteurs ou de petits producteurs urbains, les femmes n’étaient pas « inactives » ; elles faisaient partie de l’ « entreprise », même si la place qui leur était conférée était subordonnée à celle du « chef de ménage », le mari, quand il était vivant.

La grande rupture qui a mis en cause l’institution du mariage est donc l’expansion du salariat devenu, au XXe siècle, la condition sociale commune, des hommes, mais aussi des femmes. Dès lors que le « ménage » s’est réduit à une unité de consommation, la production se déroulant dans un autre espace social, celui de l’ « entreprise », qui associe les individus par un autre type de contrat que le contrat de mariage : le « contrat de travail ». Le nouveau modèle salarial féminin, né dans le monde bourgeois, dans l’esprit de l’accès des femmes à une plus grande autonomie sociale, s’est progressivement étendu à toute la société dans la seconde moitié du XXe siècle, jusqu’à ce que le « taux d’activité féminine » avoisine, comme aujourd’hui, le taux d’activité masculine. La crise présente du mariage n’est pas sans lien avec l’expansion du salariat féminin, qui dote les femmes d’une réelle autonomie sociale [4].

La question patrimoniale n’a pas disparu pour autant avec la dissolution du modèle du ménage-producteur. La communauté du patrimoine concerne aussi en effet les conditions de consommation, à commencer par la question essentielle de l’habitat, premier poste de dépense des ménages français. C’est bien par ce biais qu’est apparu le problème des unions homosexuelles lors de l’épidémie de Sida. Nombre de survivants de conjoints homosexuels décédés prématurément ont alors réalisé qu’ils ne disposaient d’aucune protection et qu’ils se trouvaient, notamment, dans la nécessité, après le décès de leur conjoint, de quitter leur domicile. C’est pour faire face à ce problème douloureux qu’a été créé en 1999 le « pacte civil de solidarité » (Pacs). L’institution est pertinente, en ce que, précisément, elle dissocie le choix de communauté de vie de la référence à l’union sexuelle et à la génération, même si, contrairement à certains projets antérieurs, le texte adopté fut très restrictif, prohibant, notamment, les pactes entre ascendants et collatéraux, ce qui conduisit à le rapprocher du mariage. Le succès du Pacs est révélateur, puisque la croissance du nombre de Pacs conclus accompagne la réduction du nombre de mariages célébrés (les deux chiffres sont aujourd’hui à peu près équivalents). Mais, surtout, en dépit de la croissance significative du nombre de Pacs homosexuels, ceux-ci représentaient en 2010 moins de 5 % du nombre total de contrats, preuve, s’il en était besoin, que le Pacs, créé pour résoudre les problèmes des couples homosexuels, correspondait aux attentes de nombre de couples hétérosexuels.

Le droit des enfants



C’est là la question majeure qui est au cœur des présents débats sans être toujours abordée franchement. Le mariage fondait, je l’ai souligné, le droit des enfants via la présomption de paternité. La filiation légale organisait la transmission du patrimoine par les lois sur l’héritage. Il en résultait une discrimination parmi les enfants au détriment de ceux dits joliment « naturels ». Alors que la majorité des enfants est aujourd’hui né « hors mariage », les traces de cette législation sont devenues insupportables. Il apparaît évident en effet que le droit des enfants doit être homogène et dissocié, tant des orientations sexuelles de leurs parents (pas simplement homo ou hétéro-sexualité, mais aussi, par exemple présence ou non d’une conjugalité stable), que de leurs dispositions patrimoniales. A l’inverse, quel peut-être le sens du mariage s’il n’est plus associé à une référence privilégiée à la parentalité ? ne délivrera-t-on plus de « livrets de famille » sur lesquelles des pages blanches attendent les futures naissances ? Un droit homogène des enfants nécessiterait plutôt un « livret individuel », délivré à chaque naissance et signifiant la filiation. On partirait de l’individu et non de la « famille », associée par hypothèse au mariage.

Ce droit des enfants reste à écrire et l’institution du mariage bloque son élaboration. Car, ou bien l’on considère que le mariage n’a rien à dire sur le statut juridique des enfants et il perd son sens fondamental, dans la régulation de la filiation ; ou bien on persiste à donner un sens au mariage relativement au droit des enfants et on induit inévitablement une discrimination. Or, au risque de paraître « naturaliste » et/ou réactionnaire, il m’apparaît évident que le premier droit de l’enfant est d’être reconnu symboliquement comme le produit d’une génération sexuée. « On est toujours l’enfant de quelqu’un » disait Brid’Oison, le personnage de Beaumarchais, à propos de l’orphelin Figaro qui venait de retrouver miraculeusement père et mère. De deux personnes faut-il ajouter, même si l’un, l’autre ou les deux lui sont de fait inconnus, voire définitivement inidentifiables.

Cette évidence biologique, tant que l’on ne clonera pas les humains (qui le propose ?), est sans lien avec les conditions concrètes d’éducation d’un enfant, qui peut être amené à vivre avec deux hommes, deux femmes, liées ou non sexuellement, ou, encore, dans de toutes autres configurations « familiales », ou, même, non-« familiales », au sens où nous entendons ce terme (dans une collectivité d’enfants, par exemple). On ne souligne pas assez la contradiction qu’il y a, dans les débats actuels, à défendre, à la fois, l’extension du « droit à l’enfant » pour les couples homosexuels, et, l’extension à la recherche de ses parents biologiques, c’est-à-dire, essentiellement, la recherche de paternité, y compris pour des enfants nés dans le mariage. D’un côté, on affirme que les « vrais parents » sont ceux de l’éducation, dans le contexte d’un contrat de mariage par lequel ils se seraient coengagés dans l’éducation d’un enfant, et ceci, même quand il n’est pas biologiquement crédible qu’ils en soient cogéniteurs ; autrement dit, on affirme le caractère exclusivement social de la maternité et de la paternité. De l’autre, on récuse ce qui fondait le mariage, c’est-à-dire la réputation de paternité qu’il conférait à l’époux pour tous les enfants nés de l’épouse ; c’est-à-dire le privilège de la paternité instituée par le mariage sur la paternité biologique. Or, il n’est pas inintéressant de souligner que ces deux logiques, absolument contradictoires d’un point de vue socio-juridique, procèdent l’une et l’autre des avancées des technologies biologiques.

Conclusion : vers le mariage pour personne

Le mariage du Code civil était, si l’on me suit, fondé sur l’étroite articulation des trois registres que je viens de détailler (norme de conjugalité sexuelle, droit patrimonial, droit des enfants). Si l’on sort le premier du champ du droit, c’est-à-dire si l’on affirme juridiquement, conformément aux mœurs et aux convictions morales largement partagées aujourd’hui, la totale liberté sexuelle entre adultes consentants, restent les deux seconds. Il apparaît alors sans l’ombre d’un doute, que la tâche présente, urgente dans le contexte de développement des biotechnologies, est d’élaborer un droit des enfants homogène qui ne se réfère plus au mariage. En ce qui concerne la question patrimoniale, le PACS, ou l’ « union civile » (ce qui serait une moins vilaine expression), me paraît le bon instrument. Mais il mériterait d’être réaménagé, pour évincer toute référence, même implicite au mariage, pour en faire un acte de mise en commun de patrimoine indépendant de toute référence à la conjugalité sexuelle.
En revanche, le mariage, celui du Code civil s’entend, ne sert absolument plus à rien. Je précise bien : « celui du Code civil ». L’enjeu n’est pas en effet d’empêcher les couples de faire reconnaître symboliquement leur union, dans un cadre religieux, voire dans un cadre laïque qui serait à inventer (de même que certaines municipalités organisent des « baptêmes laïques »). Rien n’empêcherait que l’État d’autorise les Cultes à marier religieusement les pacsés à leur convenance, y compris les pacsés homosexuels si certaines Églises les reconnaissent. Chacun peut continuer à éprouver le besoin de faire sanctifier son union devant Dieu ou toute autre autorité morale. Mais ce ne serait plus l’affaire de l’État, au sens où cette consécration devrait accorder des droits et obligations particulières aux couples ainsi juridiquement constitués, et, à fortiori, aux enfants qui en sont issus.

Les homosexuels veulent les mêmes « droits » que les autres et estiment qu’ils ont été discriminés par le refus qui leur fut fait de se marier … entendons-les ! Sortons du droit civil toute référence à la sexualité légitime. Laissons au droit pénal le soin de définir ce qu’est la sexualité délinquante ou criminelle. La solution est simple : au lieu de donner aux homosexuels le « droit au mariage », retirons-le aux hétérosexuels. Et pensons alors sérieusement le droit des enfants, qui est bien, la question cruciale qui se pose aujourd’hui dans le contexte des développements biotechnologiques. Au lieu du « mariage pour tous », je propose donc le « mariage pour personne » !

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// Article publié le 18 octobre 2012 Pour citer cet article : François Vatin, « Du « mariage pour tous » au « mariage pour personne » », Revue du MAUSS permanente, 18 octobre 2012 [en ligne].
http://www.journaldumauss.net/./?Du-mariage-pour-tous-au-mariage
Notes

[1Fabienne Daguet, « Mariages, divorces et unions libres », Insee Première, n° 482, août 1996.

[2Toutes ces données sont reprises à l’Insee.

[3Je sais aussi que le droit français reconnaît comme « mariage » des unions célébrées à l’étranger dans un autre contexte idéologique et d’autres formes matérielles et que, réciproquement le mariage français sera reconnu par des législations étrangères d’esprit différent, ce qui consacre, d’une certaine manière, une définition universelle (internationale) du mariage.

[4On sait que les divorces sont majoritairement demandés aujourd’hui par les femmes.

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